华商原创▎数字货币场外交易合规与法律风险分析

本文基于团队在区块链和数字货币领域长期的监管政策跟踪和实践服务经验，旨在分析数字货币OTC交易是否合规，存在哪些法律风险，以及如何防范当前监管和中国的政策。

一、相关法规政策

1、《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号）：比特币从本质上讲应该是一种特定的虚拟商品，不具有与货币同等的法律地位，不能也不应当被使用作为一种货币。 货币在市场上流通和使用。 2、《中国人民银行有关负责人就比特币相关事宜答记者问》：比特币交易是一种在互联网上进行的商品买卖行为，在普通民众享有参与自由的前提下承担自己的风险。 3、《关于防范代币发行融资风险的公告》：自本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币、代币与“虚拟货币”之间的兑换业务，并应当不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。 4、中国互联网金融协会发布的《关于防范境外ICO和“虚拟货币”交易风险的提示》：国内一些机构或个人仍在组织所谓的币币交易和场外交易，加上做市商、担保人等服务，这在本质上仍然是一个“虚拟货币”交易场所，这显然与现行的政策法规不符。 5、中国人民银行发布《持续不断防范ICO和虚拟货币交易风险》 6、中国互联网金融协会发布《关于防范以ICO名义吸收投资各类风险的提示》、《关于防范变相ICO活动《风险提示》、《关于防范比特币等所谓“虚拟货币”风险提示》、《关于防范境外ICO和“虚拟货币”交易风险提示》、《防范ICO和“虚拟货币”交易风险提示》以区块链和“虚拟货币”名义进行的“币币”交易“币币交易活动风险提示”等风险提示

2、数字货币场外交易合规吗？

所谓数字货币场外交易，是指以比特币、以太坊、泰达币、莱特币等为代表的虚拟数字货币的场外交易，关于数字货币场外交易是否合规，请参考原文《合规》分析：加密代币、互联网积分和游戏货币的发行、使用和交易”，由我们团队发布。 我们团队认为： 1）根据中国互联网金融协会《关于防范境外ICO和“虚拟货币”交易风险的提示》，如果数字货币OTC交易是有组织的货币交易或场外交易，例如一般是个人或组织的中介机构组织安排。 它提供做市商和担保人等服务。 否则，可能被视为在虚拟货币交易场所进行的交易，属于违反法规政策的行为。 2）关于个人之间的直接点对点数字货币交易，纵观我国目前关于虚拟货币的法规政策，并没有明确限制/禁止加密数字货币点对点直接交易的规定。 而根据《关于防范比特币风险的通知》及对记者提问的相应答复，比特币被定义为一种虚拟商品，普通民众在自行承担风险的前提下可以自由参与。 由于比特币被归类为虚拟商品，普通人可以自由参与，风险自负。 其他与比特币性质相同的主流虚拟数字货币，应该也能让普通人自由参与点对点的自发直接交易。 因此，在我国现行法规政策下，有组织的数字货币场外交易是受到限制或禁止的，但不禁止直接、自发、点对点的场外交易。

三种数字货币场外交易的法律风险及防范建议

结合我们的法律实务服务经验，我们认为数字货币场外交易存在但不限于以下法律风险： 1. 欺诈风险：由于大多数数字货币场外交易未实施KYC认证措施，未签订交易合同，虚拟数字货币交易对应最重要的是字符地址的支付。 字符地址对应的主体很难追踪，大多数大型数字货币场外交易在交易双方之间都有一个或多个中介介绍人。 交易环节长，过程难以控制，因此极易受到欺诈，即交易对方收到币后消失得无影无踪。 对此，我们的建议是：如果交易不是发生在熟悉的主体之间，建议进行KYC真实身份认证。 无论交易双方是否熟悉，仍建议签订交易合同。 为防止造假事件追本溯源，可追究相关责任方责任。 2、洗钱风险：对于大宗数字货币的OTC场外交易，存在极高的洗钱风险。 如果交易的一方涉及洗钱，则交易的另一方将承担参与或协助洗钱的法律风险。 对此，我们建议，在进行场外交易前，除了KYC认证外，还要查询了解对方的交易背景和资金来源用泰达币交易网站，并尽量要求对方提供相应的资金来源证明，记录询价过程中，尽量要求对方签字。 完成KYC认证后，在判断确认资金来源合法的基础上进行交易，将大大规避洗钱的法律风险。 3、交易对手违约风险：数字货币场外交易往往存在交易对手不交割或延迟交割的违约风险。

例如，在Filcoin的期货交易中，在交易合约签订时，交易对方可能手头没有货币。 这种情况很容易导致无法发货或延迟发货的情况。 此外，虚拟数字货币的价格可能会在短时间内出现较大的波动。 一旦交易到期日币价大幅上涨，交易对方极有可能不愿交割履约。 无论是不交割还是延迟交割，由于虚拟数字货币的暴涨暴跌，都可能使交易方损失惨重。 对此用泰达币交易网站，我们建议：在交易合同中明确约定交割期限，对交易一方违约约定较重的违约责任，并在交易合同中委托守约方承担次日或更晚当交易对手未能在交易到期时交付。 有权在短时间内终止合同。 4. 举证风险：由于虚拟数字货币交易，尤其是货币交易发生在由一系列字符编码组成的地址之间，地址与交易双方的主体信息不对应，往往难以举证争议发生时交易的实际发生和合同的实际履行。 而且，在数字货币场外交易过程中，如果涉及到交易资金的交换，往往不会直接发生在交易双方之间，而是通过中间账户进行转移。 因此，当发生纠纷时，很难核实交易资金的实际支付情况。 对此，我们建议在合同（或微信、邮件通讯）中，明确约定双方交易的地址，明确约定交易资金的收付账户。 以免在发生纠纷时陷入举证难求的被动局面。

5、司法不支持的风险：由于加密数字货币领域缺乏法律法规，相关规定较为模糊，不同的司法机关和不同的专业人士对该领域的法规政策有不同的解读加密数字货币（见本文附件是数字货币场外交易的典型案例）。 因此，当涉及加密数字货币的纠纷或争议提交司法程序时，不排除法院认定交易不合规、不受法律保护的可能。 在这种情况下，交易双方或一方都可能面临“血本无归”的风险。 对此，我们建议在协议中尽可能约定争议解决方式为仲裁裁决。 与法院机构相比，仲裁机构更倾向于尊重交易双方的交易契约，具有自主意志，遵循国际交易惯例。 6、司法执行难风险：在加密数字货币场外交易合同纠纷中，受害方往往会根据合同约定要求对方返还加密数字货币或支付一定数额的加密数字货币作为违约金，但即使这种诉讼请求得到法院或仲裁委员会的支持，如果对方不履行合同，在执行过程中往往难以执行。 对此，我们建议：在合同中给予守约方要求违约方返还/支付加密数字货币或要求违约方支付应支付的与加密数字货币等值的人民币现金的选择权。退/付，并确定加密数字货币的计算依据为该币种与人民币在任意时间点的兑换价格。

附：数字货币场外交易典型案例 1、（2018）沪0109民初11568号——不当得利纠纷判决书摘录：“本院认为，目前国家不承认所谓“虚拟货币”的货币属性”如“以太坊”，禁止其作为货币流通和使用等金融活动，但并不否认以太币在一般法律意义上可以像财产一样受到法律保护。” 故原告支持原告以不当得利为由请求被告偿还其虚拟货币的请求。 2、（2020）苏07民终322号-民间借贷纠纷判决书节选：本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八条，民事主体从事民事活动不得违反法律、公序良俗。《关于防范代币发行融资风险的公告》规定：本案涉案的ORG是一种类似于比特币的网络“虚拟货币”，不具有与货币同等的法律地位，不能也不应该作为货币在市场上流通、使用的“虚拟货币” 、公民投资交易违法是人身自由，但不受法律保护。本案中，卢文安、王月梅使用“虚拟货币”抵扣贷款的行为不受法律保护，由此产生的后果和损失由陆文安、王月梅自行承担。 3、北京海淀法院公布八典型涉网商事案件之八：冯亦然与北京乐酷达网络科技有限公司合同纠纷一审判决摘录1：应当指出比特币交易在现实中存在，而持有者仍希望通过借贷获得利益，在网络环境下的商品交换过程中，比特币的价值取决于市场对比特币作为交易媒介的信心。 因此，比特币在合同法上属于交易标的，具有“民事利益”。 冯亦然的主张有合同法依据。 判决书摘录二：原告收购比特币现金不违反现行法律和政策的规定。 任何人都可以合法持有比特币等虚拟商品，但现行政策禁止将其与法定货币进行兑换。 ……冯亦然作为特定时间持有比特币的“公民权益”的权利人，有权获得等量的比特币现金。

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